INTERVENCIÓN JUDICIAL VERSUS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS

La intervención judicial de sociedades comerciales es una típica medida cautelar societaria, prevista por los arts. 113 a 117 de la ley general de sociedades 19550 (LGS) a los efectos de evitar que mientras se sustancie la acción de remoción de los administradores a quienes se ha imputado la comisión u omisión de actos perjudiciales al interés de la sociedad, puedan aquellos continuar ejerciendo libremente la administración de esta.
La regulación de la intervención judicial en la normativa societaria se apoya en la vasta experiencia judicial y en los antecedentes doctrinales existentes en la materia, declarándose procedente esta medida cautelar en tanto se acredite la calidad de socio del peticionante y la existencia de peligro y de su gravedad, promoviéndose la acción de remoción de los administradores, y demostrándose la inexistencia de otro recurso que pudiera otorgar el contrato social(1) . Desde otra óptica se estima que el fundamento de este instituto de carácter preventivo se encuentra en la teoría del órgano, y se basa en dos elementos:
1) subjetivo (los administradores), y
2) objetivo (la norma). La actuación abusiva de los administradores autoriza promover su apartamiento (acción de remoción), y su separación preventiva total o parcial (intervención judicial).(2)
El espíritu de la intervención judicial que regula la ley societaria tiende a tutelar la vida y patrimonio de la sociedad en aquellos supuestos en que esos valores se encuentran comprometidos, siendo y haciendo necesaria la incursión del Poder Judicial en este campo del derecho privado. El bien jurídico protegido es entonces la sociedad misma, su patrimonio, su operatoria y mantener la posibilidad de logro del objeto social.
La norma hace referencia a la realización de actos u omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad, por ejemplo, los del administrador que actúa en competencia de la sociedad o con un interés contrario al social(3) ; siguiendo al Dr. Roitman(4) podemos afirmar que el peligro grave se acredita del siguiente modo:
1. Demostrando que no hay otra solución
2. Acreditando sumariamente el peligro irreparable para la sociedad
3. Probando que la sentencia en el principal no se tornará ineficaz
La jurisprudencia ha dicho que para la procedencia de una intervención judicial a una persona jurídica, debe probarse la existencia de algún riesgo grave que ponga en peligro la existencia misma del ente, lo cual implica que no cualquier tipo de irregularidad justifica la intervención.(5)
Las simples diferencias entre los socios no constituyen fundamento para decretar la administración judicial de la sociedad, si en principio son insuficientes para poner en peligro grave a la sociedad.
El Tribunal actuante deberá buscar el justo equilibrio entre los intereses en juego, atendiendo siempre el porvenir de la persona colectiva, sin tomar una injerencia infundada en los negocios del ente, pero sin esperar que este se desmorone para nombrarle judicialmente un administrador. Bajo tal perspectiva, la comprobación de circunstancias que pongan de manifiesto su irregular funcionamiento debe ser de tal gravedad que haga peligrar su operatividad, constituye el fundamento idóneo de la cautela, con abstracción de la determinación de la autoría del responsable de esos actos, lo que ha de ser objeto de ulterior dilucidación.(6)
La intervención de la sociedad encuentra previsión en el ámbito societario como accesoria de la acción de fondo de remoción y en cualquiera de sus formas previstas, es un instituto rodeado de características singulares, erigiéndose como medida cautelar societaria de excepción.
Las características de la misma ya las he desarrollado en una publicación anterior, artículo al cual remitimos, a los fines de comprender mejor la problemática de este instituto legal del derecho societario.(7)
La intervención de la sociedad que postula la ley general de sociedades no constituye una acción por sí misma, sino una medida accesoria de la acción de fondo pertinente. Esto es la acción de remoción, cuyos requisitos de prueba y procedencia se indican en el art. 114, LGS.
Cabe detallar que en el fallo que comentamos(8) el actor solicitó la medida autosatisfactiva ante el resultado negativo de las convocatorias de asamblea, en particular la referida para el día 23 de noviembre de 2017, en cuyo orden figuraba la renuncia presentada al cargo de Directores (titular y suplente).
En este sentido no puede perderse de vista que el cargo de director es personal e indelegable y solo se deja de ejercer sus funciones cuando es reemplazado, debiendo mantenerse en el cargo hasta que ello ocurra siendo el directorio de la sociedad anónima el órgano necesario y permanente que tiene a su cargo la tarea de administrar y llevar a cabo, en el ámbito externo e interno, los negocios de la sociedad, se encuentra claramente habilitado para tomar las decisiones ejecutivas y de gestión, encontrándose dentro las facultades propias de la competencia orgánica, la de otorgar poderes para que la sociedad sea representada en juicio, debiendo actuar en consecuencia.
Por su parte, el art. 259 de la LGS dice: “ El directorio deberá aceptar la renuncia del director, en la primera reunión que se celebre después de presentada siempre que no afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o intempestiva…, de lo contrario, el renunciante debe continuar en funciones hasta tanto la próxima asamblea se pronuncie(9)” . En línea con ello, los directores deben mantenerse en el cargo por expreso imperativo legal, aún frente a la contingencia que la asamblea que debe tratar la renuncia o elección de nuevas autoridades o reelección de los actuantes no se realice, debiendo continuar en sus cargos como funcionarios “de derecho” por expreso imperativo legal, hasta que ello ocurra; ello así, sin perjuicio que el director tenga la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para que la asamblea sea convocada para tratar su renuncia.
En decir, se intenta la intervención de una sociedad anónima con una medida autosatisfactiva y la Cámara confirma el fallo del juez de grado y dice que este tipo de medidas no proceden, pues solo se prevé como accesoria de la acción de fondo de remoción que, en cualquiera de sus formas previstas, es un instituto rodeado de características singulares y se erige como medida cautelar societaria de excepción.
La Sala F de la Cámara rechazó la pretensión autosatisfactiva al entender que la intervención de la sociedad constituye una medida accesoria de la acción (de fondo) de remoción, cuyos requisitos de prueba y procedencia se indican en la Sección XIV del Capítulo I de la ley 19550 general de sociedades t.o. 1984 (arts. 113 a 117, LGS).
La petición cautelar constituye una actividad preventiva que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, anticipa los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación de este, según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.(10)
Las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente vinculadas con el reconocimiento de un derecho ulterior, cuyo resultado práctico aseguran preventivamente. Dicho de otro modo, nacen al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito.(11)

CONCLUSIÓN
Este fallo pone de relieve que las soluciones a los problemas societarios deben buscarse dentro del marco del derecho específico, cuando la solución a una situación concreta está prevista en la ley sustancial o procesal, como es el caso de la intervención judicial de una sociedad, la alternativa de utilizar otros institutos procesales de naturaleza cautelar aparece como una maniobra arriesgada y de pocas probabilidades de éxito, sobre todo ante la ausencia de una declaración de inconstitucionalidad de las normas de la LGS artículos 113 a 117.
En este juicio, la parte actora echó manos a un instituto de naturaleza cautelar en su afán de eludir el cumplimiento de los requisitos que prevé la legislación societaria; utilizándolo como una suerte de comodín o remedio genérico tan eficaz como para resolver cualquier tipo de situaciones, aun aquellas que ya tienen un procedimiento expresamente previsto en la ley con requisitos claramente definidos(12) , y como ya lo expresáramos el juez de grado como la Alzada rechazaron este tipo de recurso fuera del específico del derecho societario.

BIBLIOGRAFÍA
1. Muguillo, Roberto A.: “Derecho Societario” – 1ª ed. – LL
2. Verón, Alberto V.: “Ley General de Sociedades 19550” – 3ª ed. – LL – T. III
3. Nissen, Ricardo: “Ley de Sociedades Comentada” – 1ª ed. – LL – T. II
4. Perciavalle, Marcelo L.: “Ley General de Sociedades Comentada” – 4ª ed. – ERREIUS

Notas:
(*) Profesor titular de la cátedra “D” y profesor adjunto interino de la cátedra “B” de Sociedades Comerciales de la carrera de Administración (UCC). Profesor adjunto interino de las cátedras “A” y “C” de Sociedades Comerciales de la carrera de Contabilidad (UCC).
Cursos de la especialidad para graduados. Curso de la especialidad para empresarios (SEPYME Cba.). Investigador del IADECO.
Especialista en Sociedades (CPCE Cba.). Especialista en Tributación (UNC). Diplomado en Derecho Penal Económico (US21)
(1) Exposición de Motivos, Cap. I, Secc. XIV, LGS
(2) Roitman, Horacio: “Ley de sociedades comerciales” – T. II – pág. 629
(3) Art. 264 de la LGS
(4) Roitman, Horacio: “II Congreso de Derecho Societario de Mar del Plata” – 1979 – pág. 132
(5) “O´Connell, Simón Howard y otro c. Roer International S.A. y otro” – CNCom.- Sala D – 15/9/2010
(6) «Texout Inversiones c/Kavlakian, Gabriela s/medida cautelar» – CNCom. – Sala E – 26/3/1997; «Ferenczy, Rolando c/Molino Harinero San Cayetano S.A.» – CNCom. – Sala E – 25/10/1989
(7) Guitman, Carlos J.: “ Sociedades. Intervención judicial” – ERREPAR – PIC – N° 107 – enero 2016 – T. IX – págs. 49-54 – Cita digital EOLDC093208A
(8) “N., R. A. y otro c. Condelmar S.A. s/Medida precautoria” – CNCom. – Sala F – 20/9/2018
(9) Modificado por la L. 22903, art. 1
(10) Cfr. De Lázzari, Eduardo: «Medidas cautelares» – Ed. Platense – 1997 – T I – pág. 6
(11) Conf. Calamandrei, citado por Morello; Sosa y Berizonce: «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación» – Ed. Abeledo Perrot – 1986 – T. II-C – pág. 493
(12) Bilvao Aranda, Facundo M.: “Las medidas autosatisfactivas como remedio genérico para intentar eludir la ley” – LL – 22/11/2018 – pág. 4