EL PROBLEMA DE LAS NULIDADES EN LAS SOCIEDADES

INTRODUCCIÓN
Antes de entrar en el tema específico de ese artículo es necesario repasar sobres las nulidades dentro del nuevo Código Civil y Comercial Unificado (CCyCo.). Según el régimen de esta norma, existen dos tipos de nulidades absolutas y relativas, artículos 387 y 388; a partir de esto podemos clasificar a las nulidades en dos categorías absolutas (artículo 387) y relativas (artículo 388), cuyo fundamento diferenciador es el interés tutelado por la norma.
El CCyCo. elimina la doble clasificación entre actos nulos y anulables. Mantiene, en cambio, la de actos de nulidad absoluta y relativa, en función del interés jurídicamente tutelado. La nulidad absoluta procede cuando el interés inmediatamente vulnerado es el interés general, esto es, «el orden público, la moral y las buenas -costumbres». La nulidad relativa -en cambio- está instituida en beneficio de las personas que resultan perjudicadas por un acto viciado y es viable en los casos en que el defecto afecte el interés individual.
Considera a la nulidad absoluta como aquellos actos contrarios al orden público y a la moral, La acción para solicitar la nulidad absoluta no es disponible para las partes porque no la pueden renunciar ni tampoco confirmar. La acción no es susceptible de prescripción. La nulidad absoluta puede decretarse de oficio, siempre que al momento de dictar sentencia surja-manifiesta de la prueba.(1)
En cuanto a la nulidad relativa, legislada en el artículo 388 del CCyCo. está instituida en beneficio de una de las partes. Por tanto, solamente puede pedir la nulidad la parte perjudicada por el acto. También pueden hacerlo sus herederos siempre que el acto viciado no sea intransmisible. Excepcionalmente también puede invocarla la otra parte si es de buena fe y experimenta un perjuicio significativo. Es susceptible de confirmación y renunciable.(2)
No obstante, debemos definir y distinguir, porque la ley general de sociedades (LGS) así los distingue, cuándo un acto es nulo: cuando el vicio emerge sin necesidad de una investigación de hecho, por el contrario un acto es anulable: cuando es necesaria una investigación fáctica.

EL RÉGIMEN SOCIETARIO
En la ley 19550 de sociedades la sección III del Capítulo I a partir del artículo 16 trata el régimen de nulidades para lassociedades en general.
Debemos preocuparnos por la protección de los terceros en resguardo de la seguridad del tráfico; por la conservación de laempresa por razones de economía en general, que indudablemente exceden el interés de los socios o de los acreedores.
Las causales de nulidad del acto constitutivo deben limitarse y apreciarse con un criterio estricto a nuestro entender. Tanto en materia de nulidad o del contrato de sociedad o de algunas de sus cláusulas, debe procederse con un criterio restrictivo al determinar cuándo estamos ante una nulidad o anulabilidad de carácter absoluto. Es que se entiende que del carácter absoluto derivan efectos como la imposibilidad de confirmar el acto inválido, la posibilidad de actuar de oficio por parte del juez, la imprescriptibilidad de la acción.
Al sancionarse en 1972 la actualmente denominada LGS, se estableció que la nulidad no puede llevar a la desaparición retroactiva del ente y de los contratos celebrados con terceros generando situaciones de irresponsabilidad. El ordenamiento desde su origen propone como regla general que la invalides vincular no produce la nulidad de la sociedad salvo que la participación del socio afectado deba considerarse esencial.
La LGS, por tanto, impone un orden especial, particularmente en cuanto a los efectos de las nulidades, con aplicación solo supletoria del CCyCo. Juicio que se refuerza si se tiene en cuenta que la LGS habla de nulidad o anulación, terminología del derogado Código Civil, situación que ya comentamos anteriormente, y que fuerza a recurrir al CCyCo. para determinar el alcance actual de ambas nociones, la nulidad de las deliberaciones y decisiones asamblearias del art. 251, LGS obedece a un régimen único que se aparta del general, no colegial, establecido en el Código que analizaremos en otra oportunidad.
Hay que tener presente como principio general que si la invalidez afecta el contrato social:
1. La nulidad opera como causal de liquidación de la sociedad. Es decir, es similar a los efectos de la disolución de la sociedad.
2. La declaración de invalidez de la sociedad no hace desaparece la actuación del ente y los terceros pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales asumidas antes de la declaración de nulidad y pueden comprometer el patrimonio social.
3. En algunos casos se agregan responsabilidades personales de los socios, administradores , pero cuando los socios sean inocentes (aquellos que acrediten buena fe) quedarán liberados de cualquier responsabilidad.

LA NULIDAD POR OBJETO ILÍCITO
La LGS castiga con la nulidad absoluta a las sociedades con objeto ilícito(4) ; este supuesto contemplado en la ley es prácticamente imposible de comprobar ya que nadie declara sus intenciones de delinquir. Sin embargo, esta nulidad es de orden público y puede ser solicitada por cualquiera de los socios, los terceros con interés concreto o puede ser declarada de oficio por el Juez.
Declarada la nulidad la sociedad no puede continuar con sus actividades, deberá ser liquidada por el funcionario (liquidador) que designe el Juez, el remanente de la liquidación, si lo hubiera, deberá ingresarse al patrimonio estatal para el fomento de la educación pública.
La nulidad es imprescriptible, y puede ser declarada de oficio por juez competente.
En el artículo 18 la LGS hace responsables a los socios, fundadores, administradores quienes responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales contraídas y los daños causados.

NULIDAD POR ACTIVIDAD ILÍCITA
La sanción que prevé la ley para las sociedades que desarrollen actividades ilícitas es similar a lo que comentamos para las sociedades con objeto ilícito, pero en este caso permite a los socios inocentes demostrar su buena fe; acreditada la buena fe, por cualquier medio de prueba valido, no tendrá responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales y los daños causados a terceros, tendrá derecho, también, el socio inocente, a la restitución de lo aportado a la sociedad, obviamente luego de que se haya desinteresado a la totalidad de los acreedores sociales.

NULIDAD POR OBJETO PROHIBIDO EN RAZÓN DEL TIPO SOCIAL
Son aquellas sociedades que tuvieren un objeto prohibido en razón del tipo, en tanto nuestra legislación reserva ciertas actividades a compañías mercantiles que han adoptado una determinada tipología (actividades bancarias, financieras, aseguradores, administradores de fondos comunes de inversión, etc.), a las cuales somete a estrictos controles de constitución y funcionamiento por organismos especializados. Para las sociedades de objeto prohibido debido al tipo se les aplican las previsiones del art. 18 de la ley 19550, excepto en cuanto a la distribución del remanente de la liquidación, a la cual todos sus integrantes tendrán derecho, sin tener estos que acreditar su buena fe.

EL CASO DE LAS SOCIEDADES SIMULADAS
Nos referimos a la simulación del contrato de sociedad, situación que se presenta en la práctica con suma frecuencia, ante la existencia de sociedades constituidas exclusivamente por testaferros, que disfrazan la actuación de un controlante exclusivo a los fines, por lo general, de eludir prohibiciones, incapacidades o inhabilitaciones previstas por el ordenamiento positivo y cuya nulidad viene impuesta por los arts. 334 y 336 del CCyCo.(5)

INVALIDEZ QUE SURGE DE UNA MODIFICACIÓN CONTRACTUAL
La ley nada dice al respecto, pero la solución estará dada por la aplicación de los principios y las normas generales del derecho, es decir que las normas que hemos visto hasta acá se aplican a las modificaciones contractuales, en lo pertinente, esto es importante porque la invalides de una modificación estatutaria no puede llevar a la nulidad de la sociedad y a su liquidación, lo previsible es que subsistan las previsiones contractuales originales. Como excepción podríamos mencionar que si la modificación contractual es sobre el objeto social y este nuevo objeto modificado fuese ilícito, acarrearía la nulidad y en consecuencia la liquidación de la sociedad.

POSIBILIDAD DE SUBSANAR LAS NULIDADES
El art. 17 de la LGS fue modificado por la ley 26994, se eliminó la nulidad por atipicidad y también la anulabilidad por requisitos no tipificantes del tipo, es decir que las sociedades típicas del capítulo II de la LGS no pueden omitir ninguno de los requisitos esenciales y tipificantes, ni incluir en el contrato elementos no compatibles con el tipo. En este caso la “Sanción” prevista es que quedará regida por lo dispuesto en la sección IV del capítulo I de la LGS. Es este un elemento más que prueba el espíritu impulsado por el legislador en la ley de estar siempre a favor de la prosecución de la sociedad.
Han quedado derogadas las soluciones previstas por el art. 17, párr. 2º, del texto original de la ley 19550, para la omisión de requisitos esenciales no tipificantes del contrato social, de manera tal que la nulidad de la sociedad no podrá ser declarada.

NULIDADES EN LAS PARTICIPACIONES RECÍPROCAS
La nulidad prevista en el art. 32 de la ley de sociedades puede evitarse subsanándose la anomalía. Esto es viable tanto para la constitución como para el aumento de capital mediante participaciones recíprocas. El vicio se podrá eliminar reduciéndose el capital o efectuándose aportes genuinos según las circunstancias.

BIBLIOGRAFÍA
Jorge Osvaldo Zunino: “Régimen de Sociedades ley general 19550” -28 edición – Ed. Astrea – 2018
Autores Varios: “Anomalías Societarias” – Editorial Advocatus
Ricardo A. Nissen: “Curso de Derecho Societario” – LL – 2019
Roberto Muguillo: “Derecho societario” – LL
Miguel F. de Lorenzo y Pablo Lorenzetti: “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” – Ed. Rubinzal – Culzoni Editores
Marcelo Perciavalle: “Ley general de sociedades” – ERREIUS – 2015
Horacio Roitman: “Ley de sociedades comerciales” – 1ª edición – LL
Efraín H. Richard y Orlando M. Muiño: “Derecho Societario” – 2ª edición – Ed. Astrea

Notas:
(*) Profesor titular de la cátedra “D” y profesor adjunto interino de la cátedra “B” de Sociedades Comerciales de la carrera de
Administración (UCC). Profesor adjunto interino de las cátedras “A” y “C” de Sociedades Comerciales de la carrera de Contabilidad (UCC).
Cursos de la especialidad para graduados. Curso de la especialidad para empresarios (SEPYME Cba.). Investigador del IADECO.
Especialista en Sociedades (CPCE Cba.). Especialista en Tributación (UNC). Diplomado en Derecho Penal Económico (US21)
(1) Lorenzo y Lorenzetti: “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” – Ed. Rubinzal Culzoni Editores – Tomo II – págs. 520/521
(2) Lorenzo y Lorenzetti: “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” – Ed. Rubinzal Culzoni Editores – Tomo II – pág. 523
(3) Como la del artículo 18, tercer párrafo y la remisión que hace el artículo 19 al tercer párrafo del artículo anterior en la LGS
(4) El ejemplo clásico que siempre damos en clase: “la sociedad que tenga por objeto realizar contrabando de mercadería”
(5) Art. 334, CCyCo.: Simulación lícita e ilícita. La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, este es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en este caso de cláusulas simuladas.
Art. 336, CCyCo.: Acción de terceros. Los terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba