EL DERECHO DE RECESO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

INTRODUCCIÓN
Podemos asegurar que el derecho de retiro de los socios o accionistas de la sociedad es un derecho atípico dentro del derecho comercial, ya que, por ejemplo los que formalizan un contrato a plazo deben sujetarse al plazo y cláusulas estipuladas en el mismo; en este caso el socio se retira antes del vencimiento del contrato social, rompiendo en cierta forma el principio de libertad contractual, por otro lado en los contratos el socio que incumple seguramente deberá indemnizar al resto, en cambio, en el contrato social es el socio recedente el que recibe su parte proporcional a su participación social al retirarse antes del plazo estipulado.
El derecho de receso es la potestad conferida al socio por ley o convención en el instrumento constitutivo, para que este solicite la extinción del vínculo que lo une con la sociedad, debido a la ocurrencia de algún supuesto que altere de manera sustancial su relación originaria. Cuando el instrumento constitutivo lo incluye, funciona como una suerte de herramienta de balance tendiente a solucionar el conflicto por tales cambios generado, y que habilita la salida del socio disconforme a cambio del reembolso del valor de sus acciones.(1)

EL DERECHO DE RECESO
El artículo 233 de la ley general de sociedades (LGS) expresamente dispone que las resoluciones sociales adoptadas por asamblea, de acuerdo con la ley y el estatuto son obligatorias para todos los accionistas, ausentes, hayan votado a favor o en contra de las resoluciones, la obligatoriedad se impone por la mayoría. Es decir, la decisión se toma válidamente por el órgano de gobierno de la sociedad y originará en aquellos accionistas que se opusieron a la decisión resistencia o disconformidad ante esta resolución tomada por mayoría.
Dentro de las normas de liquidación de la ley de sociedades, un principio general, es que ningún socio puede pretender que se le devuelva su aporte social, su parte, antes de haberse satisfecho la totalidad de las acreencias de los terceros, sin embargo en este supuesto de retiro de un socio o accionista de la sociedad, se prescinde de los derechos de los acreedores y es socio que se retira se lleva su parte societaria, reduciendo la garantía de los terceros que no pueden oponerse a esta decisión.
Un principio rector en el derecho societario es la inmutabilidad del capital social, el capital social es intangible, no puede reducirse, salvo por las razones expresamente contempladas en la ley, y numerosas normas de la LGS tienden a su defensa, sin embargo en este caso, del retiro de un socio o accionista disconforme con una resolución social, el capital se ve menguado con total olvido del principio, antes mencionado, de la intangibilidad del capital social única garantía de los acreedores para ejercer sus derechos.
El derecho de receso de un socio o accionista integra un instituto más amplio que la doctrina en general denomina rescisión parcial del contrato social y que en la LGS se denomina resolución parcial del contrato social y que está legislado en la sección XII del capítulo 1 de la LGS a partir del artículo 89. A partir de las modificaciones incorporadas por la ley 26994 se modifica entre otros artículos el 93 permitiendo la transformación de la sociedad en una SAU al quedar reducido el número de socios a uno.
La resolución parcial ocurre por tres causas principales: la muerte del socio, la exclusión del socio, la salida del socio de la sociedad. Las cuales, a pesar de ser distintas entre sí, tienen en común el mismo objetivo que es no se detenga la actividad social empresaria.
Como la ley 26994 de unificación del derecho civil y comercial ha incorporado al ordenamiento societario argentino la sociedad de un solo socio, ello obligó a modificar el referido art. 93, el cual, conforme a su versión actual, dispone que, en las sociedades de dos socios, procede la exclusión de uno de ellos cuando hubiere justa causa, con los efectos del art. 92 y el socio inocente asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del artículo 94 bis.
Concordamos en este aspecto con el Dr. Ricardo Nissen cuando expresa: “La remisión al art. 94 bis no es clara, pues no son claros los efectos de dicha norma -en cuanto dispone que la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución-, esto es, si se aplica solo a las sociedades en comandita simple y por acciones y de capital e industria, como parece surgir de la letra de la ley, o a cualquier sociedad, interpretación, esta última que aparece como totalmente contradictoria con lo dispuesto por el art. 1º de la ley 19550, cuando solo autoriza la constitución de sociedades de un solo socio bajo el formato de la sociedad anónima” (2)
De manera tal que, conforme a la actual redacción del art. 93 por la ley 26994, ante la exclusión de un socio, en una sociedad de dos, las soluciones son las siguientes:
a) Declarada la exclusión por sentencia definitiva, el único socio debe recomponer la pluralidad de integrantes del ente.
b) Puede el socio iniciar el procedimiento liquidatario, ya que, a mi entender, la solución del art. 94 bis solo se aplica exclusivamente a las sociedades allí mencionadas.
c) Optar por la aplicación del art. 94 bis, para los casos de las sociedades en comandita y de capital e industria.
La razón por la cual las leyes societarias contemplan desde siempre esta situación del derecho de receso de los socios, a nuestro entender, es simple, nadie puede estar atado sin término en una sociedad y por esto se permitió siempre retirarse al socio disconforme, siempre que la decisión no fuese inoportuna, intempestiva o maliciosa.
En nuestra legislación societaria, las sociedades se constituyen por un plazo determinado, de forma tal que no habría razón suficiente para que el principio mencionado en el párrafo anterior tuviese efecto, veremos entonces que otras razones apoyan el retiro de un socio de la sociedad.
En las sociedades anónimas el Retiro del Accionista está previsto en los siguientes casos: la prorroga o reconducción del plazo social cuando no está previsto previamente, el aumento o reconstitución del capital social, el cambio fundamental del objeto social, la transformación, fusión o escisión de la sociedad, retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización accionaria.
Se satisface con el derecho de receso, a ambas partes las sociedades y al socio, al suministrar equilibrio entre dos intereses igualmente legítimos pero contradictorios: el individual del socio a exigir que las bases a las cuales se adhirió al ingresar a la sociedad sean mantenidas en sus aspectos esenciales, y el de la sociedad de efectuar modificaciones sustanciales a su estatuto a fin de adecuarlo a las nuevas exigencias de índole económica, tecnológica y comercial.
El receso es un derecho en expectativa, según Otaegui(3) , ya que opera mediante una declaración unilateral de voluntad sujeta a condición resolutoria, pues la sola voluntad de la sociedad puede revocar la razón del ejercicio de ese derecho.(4)
El derecho de receso respeta así tanto la libertad de la sociedad de modificar sus estatutos como la libertad del socio de separarse por no compartir tales modificaciones(5) . El efecto propio del ejercicio del derecho de receso es el de extinguir la calidad de socio en quien ejercita el derecho y transformarlo en acreedor de la sociedad por el valor de la parte pertinente de quien recede.(6)
El derecho de receso solo puede ser ejercido por aquellos accionistas que no contribuyeron con su voto a conformar la voluntad social contra la cual se rebelan los disidentes, y los ausentes que no estén de acuerdo con la decisión tomada, tal como lo establece el artículo 245 en su primer párrafo de la LGS.
Destacamos que el socio que se encuentre en mora en el cumplimiento del aporte(7) no podría ejercer este derecho, como tampoco lo podría hacer si estuvieran suspendidos sus derechos de socio.(8)
Para la valuación de la cuota parte del socio recedente es necesario por parte de la sociedad la coherencia y continuidad de los estados contables, como el principio de exactitud patrimonial y la realidad económica, imponen una exposición fiel y lo más exacta posible del patrimonio social para evitar violentar ya el patrimonio social como el personal del accionista que se retira.
El artículo 245, LGS establece que la valuación de la parte del socio recedente se efectúa con «el último balance realizado o que deba realizarse conforme a la ley y reglamentos».
Con esto se tiende a subsanar el problema que ocasionaban a los recedentes aquellas sociedades morosas en la confección y aprobación de sus estados contables, actualizándose la pauta o base informativa sobre el valor de la parte social o el de aquellos accionistas que buscaban beneficiarse con estados contables irreales.
Al precisarse de manera indubitable la forma de determinar el valor de la parte del socio recedente, se mejora su posición, al establecer implícitamente que este podrá exigir la confección de balances de ejercicios vencidos y no cerrados de modo tal que la suma que finalmente se concrete represente de la mejor manera posible su participación societaria en el momento del receso.
Quedan comprendidos en estos supuestos que fija la ley -a fin de determinar la valuación del receso- los balances de ejercicio que al momento del receso existan, aprobados o no, y los balances especiales propios de los casos de transformación, fusión y escisión. Además, los balances trimestrales obligatorios para las sociedades que intervienen en la oferta pública de valores. Es que el derecho del socio recedente lo es a un valor y es esa tenencia accionaria o de cuotas partes del recedente que debe ser adecuadamente valuada por la situación emergente del ejercicio en que se ejercita el receso de lo contrario se afectaría el derecho de propiedad del recedente.
Debemos destacar que importante doctrina se ha pronunciado en contra del sistema del art. 245 de la ley de sociedades comerciales, y a favor del valor real en el reembolso de las acciones recedidas, por entender que las cifras del último balance realizado o a realizarse conforme normas legales o reglamentarias usualmente consagran una injusticia contra los intereses de los recedentes, pues las valuaciones de los bienes de la empresa, y en especial los bienes de uso, no se adecuan al valor de realización(9) . Ello se agrava si se admite que los estados contables son confeccionados con la anuencia -indirecta debido a su poder de elección de administradores- de las mismas mayorías que provocan el acto societario causal del receso Son conocidas las dificultades que deben soportar quienes cuestionan los estados contables, cuando estos no participan con la administración de ente y solo tienen acceso muy indirecto a la contabilidad social.(10)
El sistema consagrado por nuestra legislación societaria no es esencialmente inconstitucional, pero en función de cómo se presenta la realidad económica del país, cuya característica principal es la inflación crónica, su aplicación podría devenir inconstitucional, en tanto distorsiona los valores reales y verdaderos del patrimonio, violando el derecho de propiedad. El recedente, a partir del momento en que notificó fehacientemente a la sociedad su voluntad de receder, ve restringido su derecho exclusivamente al cobro del valor de su parte, y como consecuencia del ejercicio del receso no le corresponde ningún derecho ni le afecta ninguna otra obligación derivada del contrato de sociedad. Así, por ejemplo, carece del derecho de voz y de voto, del de información, al dividendo; en síntesis, todos aquellos derechos derivados del estado de socio, pues por obra de tal receso ha cesado la calidad de socio del recedente.(11)
El efecto que produce en la sociedad el derecho de receso es ocasionar una disminución del patrimonio social, pero no siempre implica una reducción del capital nominal de la sociedad otra posibilidad es que la sociedad pueda pagar la participación del socio recedente mediante la afectación a dicho pago de reservas libres o utilidades realizadas y líquidas, y si no también puede ser pagado por su propio flujo de fondos dado un plazo determinado a la sociedad para su cancelación.
Entonces si la sociedad puede cancelar la parte del socio que se retira sin reducción de su capital, esta podrá vender dicha participación, en el plazo de un año y respetando el derecho de preferencia y de acrecer de los accionistas(12) ; el plazo puede ser prorrogado por la asamblea.(13)

EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RECESO ANTES Y DURANTE EL CONCURSO DE LA SOCIEDAD
La ley 24522 de concursos y quiebras(14) establece que los socios de la fallida podrán ejercer el derecho de receso(15) aunque su crédito solo podrá hacerse efectivo sobre el eventual remanente de la liquidación.
Si el receso se ejerció durante el período de sospecha estando la sociedad en estado de cesación de pagos(16) los recedentes deberán reintegrar al concurso todo lo percibido por ese motivo, pudiendo requerirse ese reintegro por vía incidental y el tribunal decretar las medidas cautelares necesarias para asegurar el repago de los valores percibidos.
El reintegro, sin embargo, se efectuará solo si se ha afectado el patrimonio de la sociedad en perjuicio de los acreedores.(17)

Notas:
(*) Profesor titular de la cátedra “D” y profesor adjunto interino de la cátedra “B” de Sociedades Comerciales de la carrera de Licenciatura en Administración de Empresa (UCC). Profesor adjunto interino de las cátedras “A” y “C” de Sociedades Comerciales de la carrera de Contador Público (UCC). Cursos de la especialidad para graduados. Curso de la especialidad para empresarios (SEPYME Cba.).
Investigador del IADECO. Especialista en Sociedades (CPCE Cba.). Especialista en Tributación (UNC). Diplomado en Derecho Penal
Económico (US21). Candidato a Especialista en Sindicatura Concursal por la Escuela de Graduados de la Universidad Nacional de Córdoba
(1) Cfr. Dasso, A.: “El derecho de separación o receso del accionista” – 2ª ed. – LL – Buenos Aires – 1985 – pág. 75; Roitman, H.: “Ley de Sociedades Comerciales -comentada y anotada-” – LL – Buenos Aires – 2006 – T. IV – págs. 139 y 141, quien lo define como una suerte de “válvula de escape o equilibrio entre dos intereses igualmente legítimos … el de la sociedad de efectuar modificaciones esenciales a su estatuto para adecuarlo a nuevas exigencias de tipo económico, financiero, comercial … [y] … el individual del socio de que se respeten las condiciones esenciales tenidas en cuenta al decidir ingresar como socio”
(2) Nissen, Ricardo: “Curso de Derecho Societario” – LL – 2019 – versión digital – puntos 123 y 124
(3) Citado por Muguillo, Roberto A.: “Derecho Societario” – LL – versión digital – Capítulo XIX – “Derecho de receso, impugnación de decisiones asamblearias y sindicación de acciones” – punto 1
(4) En contra se ha sostenido que el derecho de receso es un derecho pleno, perfecto y adquirido, aunque sujeto a la modalidad resolutoria emanada del art. 245, párrafo 4, LSC (conf. CNCom. – Sala D – 8/5/1992 – LL – 1994-A, 380 y ss., ver págs. 396 y 397).
Opinamos en igual sentido considerándolo sujeto a una condición resolutoria (conf. art. 553, CC)
(5) “Okretich, Raúl A. v. Editorial Atlántida S.A.” – CNCom. – Sala B – 14/4/1987. El receso constituye la separación por propia iniciativa del socio de la sociedad anónima en los casos expresamente reconocidos por el art. 245, ley 19550
(6) “Córdova, Héctor M. c. Banco Crédito Provincial” – SCJ Bs. As. – 2/4/1991. Uno de los efectos del derecho de receso es el extinguir la calidad de socio de quien ejercitó ese derecho
(7) Arts. 37 y 193, LGS
(8) Art. 91, LGS
(9) Cfr. Nissen, Ricardo A.: “Ley de Sociedades Comerciales” – Ábaco – Buenos Aires – II – 596-597
(10) Cfr. Nissen, Ricardo A.: “Ley de Sociedades Comerciales” – Ábaco – Buenos Aires – II – 596-597
(11) Conf. Roitman, Horacio: “Ley de Sociedades Comerciales Comentada” – T. IV, com. al art. 245, y Dasso, Ariel: «El derecho de receso. Su naturaleza y forma de ejercitarlo» – LL – 1982-D, 847
(12) En este caso, mientras las acciones se encuentren en cartera en la sociedad, los derechos correspondientes a esas acciones quedan suspendidos y no se computarán a efectos de la determinación del quórum ni de las mayorías, conforme lo determinado por el art. 221, segunda parte, LGS
(13) Art. 221 de la LGS
(14) Art. 149, LC
(15) Si se dan las pautas del art. 245, LGS
(16) Art. 149, LC
(17) Arts. 119 y ss., LC